Endringen som den nye offentlighetsloven avstedkommer, bringer norsk rett på linje med hva som allerede gjelder i svensk og dansk rett. Forretningshemmeligheter kan fortsatt unntas fra innsyn, men for øvrig skal tilbud og oppdragsgivers protokoller for anskaffelsen i fortsettelsen åpnes for innsyn straks vedtak om kontrakttildeling er gjort.

Professor Krüger fremholder at åpenhet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet er en rød tråd i anbudsdirektivene. EU-regelverket sikrer imidlertid ikke tilgang til dokumentasjon i prosessen, verken for offentligheten (media) eller for leverandører som påklager vedtak om tildeling. Leverandøren kan stenges ute fra deltagelse ved anbudsåpning, de har ikke kunnet kreve opplysninger om konkurrentenes priser eller andre interne data fra anbudsprosessen ut over det som fremkommer i begrunnelsen for tildeling eller forkastelse.Slike spørsmål er overlatt til nasjonale lovgivning, og norsk lov har fram til nå gitt oppdragsgiverne adgang til å stenge innsyn uten unntak.

Skjæringspunktet
Etter § 23 i den nye offentlighetsloven kan oppdragsgiver fortsatt nekte innsyn i interne dokumenter så lenge anbudsprosessen pågår, men bare inntil det er truffet vedtak om leverandørvalg. Ved dette er offentlige oppdragsgivere avskåret fra å nekte alt innsyn slik man til nå har kunnet. Krüger understreker at ”kan”-regelen fortsatt gjelder, men bare inntil vedtak om tildeling er gjort. Det vil si at prosessen er åpen for innsyn, så nær som forretningshemmeligheter, fra det tidspunkt den såkalte ”Alcatel-pausen” – fristen mellom tildelingsvedtak og avtaleinngåelse – begynne å løpe. Før avtalen formaliseres, skal det være mulighet til å sjekke tildelingsvedtaket, og regelen vil gjelde både for media og for tilbydere som ikke har vunnet fram i konkurransen om oppdraget.

I forhold til avviste eller forkastede leverandører setter avtaleinngåelse anbudsrettslig bom for krav om omgjøring, reversering eller endring av avgjørelsen om tildeling. Etter at avtale er inngått, er klagerne henvist til krav på erstatning for negativ eller positiv kontraktsinteresse. Høyesterett har i praksis lagt til grunn at selv alvorlige anbudsfeil er uten betydning for avtalens virkninger. Innsynsretten som nå følger av loven, er derfor tidsbegrenset – og må brukes i klagesak eller søksmål i tiden mellom tildelingsvedtak og avtale.

- Den forventede innpasning av EUs nye håndhevelsesdirektiv i norsk regelverk vil bidra til å forsterke verdien for leverandørene av de nye innsynsreglene som allerede nå er kommet på plass, understreker professor Kai Krüger ved Universitetet i Bergen. De nye reglene for innsyn følger av den nye norske loven om offentlighet, som trådte i kraft 1. januar i år.

- Motivene for å utbe seg dokumentasjon etter den nye offentlighetsloven kan være forskjellig, fremholder Krüger. Mediene vil være på jakt for å avdekke kritikkverdige forhold så som korrupsjon, interessekonflikter, manipulering eller lignende. Økt innsyn i prosessene bedrer arbeidsforholdene for sunn kritisk journalistikk. Samtidig vil tilbydere som mener seg forbigått, kunne kreve mer fullstendig dokumentasjon enn tidligere, f eks der forbigått leverandør vil gå bak den formelle begrunnelse som oppdragsgiver har gitt - og som kan være taktisk formulert.

Oppdragsgiveren må rettferdiggjøre at innkjøpsreglene er fulgt og at prosedyrene er fulgt skritt for skritt opp mot kontrakttildelingen. Likeledes må han dokumentere at det er god sammenheng mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag, etterlevelse av spillereglene og den endelige kontrakttildeling. Innsyn i prosessen betyr merarbeid for oppdragsgiver, blant annet når forretningshemmeligheter skal siles fra i prosessen. - Men ønsker om innsyn og åpenhet er altså nå vurdert som så viktig at slike betenkeligheter må vike, fremholder Krüger.

Utfordringer
Lovendringen aktualiserer spørsmålet om innsynsrettens avgrensning i forhold til forretningshemmeligheter, i praksis der oppdragsgiver ivaretar leverandørenes interesser ved å kreve anonymisering eller sletting av sensitive opplysninger til bruk for klagebehandlingen. KOFA har også et ansvar her, og har allerede hatt flere saker om siling av dokumentasjon så som tekniske detaljer, sensitive enhetspriser, opplysninger om underleverandører, alternative løsningsforslag m v.

- En utfordring i denne sammenhengen er tidsperspektivet, konstaterer professor Krüger. En avvist eller forkastet leverandør som ønsker dokumentasjon for en mulig klage, må skaffe seg slik ved innsyn, finne gode argumenter for klagen og få den sendt innen avtaleinngåelse. Klagerne er i dag sikret ved krav om at det skal gå rimelig tid før tildeling etterfølges av avtaleinngåelse, men er ikke vernet mot at avtale inngås før pågående klagesak for KOFA er avsluttet, og det kan dreie seg om uker og måneder. Et nytt EU-håndhevelsesdirektiv (2007) skjerper reglene på dette område. Fristen for avtaleinngåelse vil bli lovfestet til minst 10 dager - og supplert med forbud mot at avtale inngås mens klagesaken pågår ut over dette – samt en regel om at avtale som inngås i strid med dette skal anses ”ineffektiv”. Departementet har iverksatt utredning for å innpasse denne direktivendringen. Det er klart at den forventede direktiv-innpasning i fortsettelsen vil bidra til å forsterke verdien for leverandørene av de nye innsynsreglene som allerede nå er kommet på plass.

Professoren slår fast at utvidet innsyn på den annen side ikke sikrer at tildelingen blir omgjort. KOFAs kompetanse per i dag er som før begrenset til å fastslå hvorvidt regelverket om offentlige anskaffelser er brutt. Men forbigåtte leverandører kan ved lovendringen komme i bedre inngrep med de faktiske forhold når det reises sak med påstand om at prosessen ikke har vært forskriftsmessig.

KILDE: doffin.no